企业如何规避风险，选择最优劳务用工模式 ？｜广东金本色律师事务所

企业在日常生产经营中，针对某些非常规的 辅助性岗位 ，将不可避免使用劳务者作为补充用工。

相比于企业的正常岗位，劳务用工岗位存在着 管理粗放、制度设计不合理 等特点，这些局限导致企业在应对劳务者诉讼、仲裁方面处于极其被动的局面。

本文通过对比分析常见的四种劳务用工模式，探讨企业应如何 合法、合理、合规、高效 地使用劳务用工。

非全日制用工，是指 以小时计酬为主 ，劳动者在同一用人单位一般平均每 日 工作时间 不超过四小时 ，每 周 工作时间累计 不超过二十四小时 的用工形式。

1）不签订书面的合同

虽然法律规定非全日制用工可以不签订书面合同，但如果因此引起纠纷时，将导致用人单位与非全日制劳动者之间的劳动关系被误判为事实劳动合同关系。

2）变相签订了非全日制用工合同

将工作时间远远超过每天四小时、每周二十四小时的不符合非全日制用工形式的用工问题，签订了非全日制用工合同，容易出现合同无效，形成事实劳动合同关系。

如果被认定为全日制用工，则用人单位可能需要支付未签劳动合同的双倍工资，补交社会保险并承担未及时缴纳的法律责任。

用人单位解除劳务关系时，很可能被认定为违法解除，从 而面临较高的风险。

3）企业没有为非全日制劳动者缴纳工伤保险

一旦劳动者发生工伤事故，企业不仅要承担相应的赔偿责任，而且因其行为的违法性要受到相应的行政处罚。

1）企业采用非全日制用工模式，应当对于工作时间、上下班时间， 考勤方式做好非常完整的记录，严格按照非全日制用工的工作时间进行设定；

2）计薪周期要严格按照法律要求的不超过15日， 做好相应的薪酬配套制度和财务制度 ；

3）因为非全日制用工是特殊的劳动关系，在工作时间、工作地点，因工作原因受伤系工伤，所以， 建立非全日制劳动关系一定要缴纳工伤保险 。

劳务用工的模式将大大减轻用工单位的用人成本，具体表现在无需为劳务人员缴纳社保、因工致伤损害责任相较于工伤责任较轻等方面。 但一旦被认定为事实劳动关系，将面临劳务者的高额索赔 。

根据劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定“ 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立 ：

1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

3）劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分。”

用工单位存在如上情形时，会被认定为事实劳动关系。

1）签订正式的劳务合同

尽管劳务合同可以口头签订，但口头签订具有巨大的法律风险，企业时刻面临劳务者主张事实劳动关系的风险，以正式劳务合同确定双方的正式法律关系可以有效防范此类风险。

2）劳务者从事的岗位必须是和企业主流业务无关的 辅助性岗位

3） 尽量避免对其进行直接的人事管理行为 ，工资发放是以工程量形式结算，而不是按月结算，形式一定要与正常劳动者区别开来

1）违法用工风险

随着法律的完善，法律明确要求劳务派遣适用于“临时性、辅助性、替代性”工作，其中 “临时性”明确劳务派遣期限不得超过六个月 ，同时《劳务派遣暂行规定》对于 劳务派遣岗位的比例做出了不得超过10%的规定 。

若企业存在上述违法情形，很可能面临劳动监察部门的行政处罚，根据 《劳动合同法》第九十二条 ：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千以上一万元以下的标准处以罚款。”

除了可能承担行政责任外，在诉讼阶段还存在承担违法用工责任的民事法律风险。

2）用工单位的连带责任风险

《劳动合同法》第九十二条 规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担 连带 赔偿责任。

上述规定表明，劳动者与用工单位之间虽然没有建立劳动关系，但若用工单位给劳动者造成损害，则应与用人单位一起承担 连带赔偿 责任。

该条款的立法目的是保障劳动者的合法权益，但同时也 加重 了用工单位的法律责任， 需特别注意 。

3）用工单位的侵权责任风险

劳务派遣期间，被派遣的劳动者是为用工单位工作，接受用工单位的指示和管理，同时由用工单位为被派遣的劳动者提供相应的劳动条件和劳动保护。

因此 当被派遣的劳动者因工作造成他人损害时，应当由用工单位承担侵权责任。 用人单位在派遣工作人员方面存在过错，应当承担相应的责任。

1）企业在实际使用劳务派遣这一用工形式时，应尽力去满足劳务派遣“ 临时性、辅助性、替代性”的特征，符合相关法律规定；

2）在劳务派遣协议中明确约定，若被派遣劳动者侵权导致实际用工单位承担侵权责任的，其可 向劳务派遣企业追偿 ，以化解部分风险。 

相较于劳务派遣，劳务外包可起到比劳务派遣更好的风险隔离的效果，同时对于用工成本的降低有着更为明显的作用。

但是依据 《劳务派遣暂行规定》第二十七条 ：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”

劳务外包中，发包方不具有对劳动者的用工权利，而主要基于合同，通过约定或明确业务成果的质量和数量要求，购买外包方的业务成果。

也就是说，劳务派遣用工，单位购买的是劳动力的投入，并通过对劳动者实施管理控制来实现企业经营管理目标。 劳务外包，单位购买的是劳动力的产出 。

如果用人单位直接对外包员工进行管理，支付工资，缴纳社保等行为， 极有可能被认定为劳务派遣，从而失去其相较优势，甚至可能面临离职员工的高额索赔 。

在使用外包员工过程中， 尽量避免对其进行直接的人事管理行为 ，避免与其个人签订任何的书面协议，避免直接为其发放工资、缴纳社保等行为。

与劳务外包企业签订规范的外包协议，避免出现不恰当条款，从而被法院认定为劳务派遣协议的情况发生。

以上四种劳务用工模式基本囊括目前市场上劳务用工行为，绝大部分劳务用工行为最终都可以归结到以上四种模式。

企业可以根据自身劳务用工的具体需求，选择最适合的劳务用工模式。