关联企业“员工共享”大热，哪些法律风险需要注意？｜广东金本色律师事务所

受疫情的持续影响， “员工共享” 模式一跃成为企业的关注重点，很多企业尝试通过民事协议将己方的员工 指派或借调 给其他公司使用，从而实现彼此间的人力资源互补。

这类员工共享模式并不是新鲜事物，很多关联企业早已启用，比如几家关联企业“ 一套班子，两块牌子 ” ，但看似节省了企业用工成本，最大限度的达到人员优化，却会构成 混同用工 ，产生极大的劳动法律风险。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条 规定“劳动者非因本人原因 从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时， 劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持 。”

用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于 “劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作” ：

1）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；

2）用人单位以组织 委派或任命形式对劳动者进行工作调动；

3）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；

4）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；

5）其他合理情形。

上述法条中所列举的属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，恰恰是关联企业混同用工的几种常见模式。

因此关联企业混同用工情形下，劳动者在几家用人单位之间流转或交叉用工期间的工作年限，不可避免得应当被承继，计入新用人单位，在劳动者与该新用人单位解除或终止劳动合同时， 作 为经济补偿金计算的工作年限 。

对此， 《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》 规定：

“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，其在新用人单位连续工作未满十年也未订立两次劳动合同，但在前后用人单位累计连续工作已满十年或者已连续订立两次固定期限劳动合同，劳动者提出与新用人单位订立无固定期限劳动合同的，是否应予支持？

答：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，劳动者在原用人单位的工作年限和订立劳动合同的次数合并计算为新用人单位的工作年限、订立劳动合同次数。 因此，如劳动者符合《劳动合同法》第十四条规定，提出与新用人单位订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立 。”

因此，在混同用工的情形下，如果劳动者之前已与多家关联企业签订了固定期限劳动合同，进入新用人单位后，新用人单位以在本单位仅签订一次固定期限劳动合同为由拒绝劳动者关于签订无固定期限劳动合同，进而到期终止劳动合同的情形，恐涉及违法终止劳动合同的法律风险。

在员工共享模式下 ，关联企业间采用何种方式，在法律层面并无强制性规定，但应当遵守两个基本要求：

1）借调员工应当知情同意

知情同意即包括本人知晓并接受借调的工作安排，也包括员工应当知晓并同意借调期间直接涉及自身劳动关系项下权利义务的各项安排，以及借调期限结束后如何确定其工作岗位、工作内容、工资报酬。

2）关联企业之间应当签订借调协议

借调协议中应就双方的权利义务、借调员工的成本费用、借调期间员工的劳动保护、休息休假进行约定，对于劳动者发生工伤的责任划分、补偿方法等进行约定。

企业可以采取适合的方式，既可以由借出单位、借入单位及员工之间签订三方协议，也可以由借出单位、借入单位签订双方协议，在签订双方协议的情况下，应当由借出单位（用人单位）将借调的相关事宜，即劳动合同变更的具体内容告知员工， 并获得员工的同意，建议留存相应的证据 。

《劳动合同法》第三十条第一款 规定，“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”。

根据 劳部发〔1995〕309号 的规定，“其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳”。

因此，依据上述法律法规的 规定，可以明确的是， 在借调期间，员工的工资应当由借出单位支付，社会保险应当由借出单位为员工缴纳 。

实践当中，会有一些用人单位在借调期间约定由借入单位向员工支付工资以及由借入单位为员工缴纳社会保险的情况。此举并不符合《劳动合同法》第三十条关于用人单位应当向劳动者支付劳动报酬的规定。

但是，如果确实不得以而由借入单位支付员工工资的， 至少应当与员工通过适当的方式明确 ，员工在借调期间的工资由借入单位代用人单位支付，借入单位支付的工资视为用人单位支付的工资， 并取得员工同意的证明材料 。

但是，鉴于社会保险“三统一”的要求，用人单位要为员工缴纳社会保险， 应当与员工签订劳动合同，并有工资支付记录。因此，不建议在借调关系中采取由借入单位直接支付工资的做法 。

《工伤保险条例》第四十三条第三款 规定，“职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法”。

因此应当为员工缴纳社会保险， 相应的社会保险责任仍然应当由借出单位承担 。至于从成本分担的角度，借出单位可以与借入单位进行成本承担的约定。该约定不能对抗用人单位应当向员工承担的责任。

被借调的劳动者并不当然的适用借入单位的规章制度。

如果要适用借入单位的规章制度，应当至少满足以下前提：

一 是劳动者知晓借入单位的规章制度，并承诺遵守借入单位的规章制度；

二 是借入单位的规章制度合法有效，不违反法律法规，经过民主制定程序；

三 是劳动者同意在其严重违反借入单位规章制度时，视同于严重违反其用人单位规章制度，用人单位有权解除劳动合同。

借调用工与劳务派遣在用工方式上确实有相似性， 劳务派遣关系 中，劳务派遣单位是被派遣劳动者的用人单位，在派遣后由用工单位直接对劳动者进行劳动用工管理。

在 借调关系 中，借出单位是借调员工的用人单位，在借调期间，由借入单位直接进行劳动用工管理。

关联企业之间借用员工与经营劳务派遣最大的差别在于“经营”二字，具备劳务派遣资质的机构通过劳务派遣获得经营收入，如果企业之间借调员工而因此收取费用的，则 可能涉嫌经营劳务派遣 。