规避招聘中的“就业歧视”｜广东金本色律师事务所

2018年最高院发布了《关于增加民事案件案由的通知》，通知在第一部分“人格权纠纷”项下增加一类第四级案由 “平等就业权纠纷” ，从 案由 规定 上畅通了保障 平等就业权 的 司法途径 ，这是法律实施的一个重大进步。

囿于群体印象与偏见认识，加之劳动力市场供远大于求的现状，实践中歧视一般会被作为 高效筛选 的工具而正当化。

在劳动用工管理中，用人单位在进行 人员招聘 时普遍存在 性别 歧视、 外 貌 歧视、 年龄 歧视、 地域歧 视、婚育 歧视、 残疾 歧视与 病毒 歧视的问题。

2022年全国“两会”期间，《政府工作报告》（以下简称《报告》）提到，“要坚决防止和纠正 性别、年龄等就业歧视 ”，这也是就业歧视 首次出现 在《政府工作报告》中。

国务院研究室综合一司司长刘日红在国新办举行的吹风会上解读，《报告》强调“要坚决防止和纠正性别、年龄等就业歧视”，并根据代表委员的意见，增加了“ 学历歧视 ”和“公平就业环境”等内容，反映了 国家对公平就业的重视 。

本期，小金将围绕185号指导案例，剖析最高院对 平等就业权类案 的裁判思路与审查要点，提示与引导用人单位在进行 人员招聘 时规范招聘行为，避免构成就业歧视，从而准确把握 企业用工自主权 与 劳动者平等就业权 的平衡。

2019年7月，某公司通过网上招聘平台向社会发布了一批 人员招聘信息 ，其中包含“法务专员”“董事长助理”两个岗位。

2019年7月3日，闫某通过网招平台手机APP对该公司发布的前述两个岗位分别投递了求职简历。

在闫某投递的简历中，包含姓名、性别、户籍所在地、现居住城市等个人信息，其中 户籍所在地 为“ 河南南阳 ”。

公司在查看闫某投递的简历后，分别就两个岗位作出“不合适”的结论，“不合适原因：河南人”。

闫某向杭州互联网法院提起诉讼，要求该公司向其赔礼道歉，支付精神抚慰金并承担诉讼相关费用。

该案经一审、二审，法院最终判决公司向闫某赔偿 精神抚慰金 及 合理维权费用 损失共计10,000元，并在判决生效之日起10日内，向闫某进行口头道歉，并在《法制日报》公开登报赔礼道歉，逾期不履行，法院将在国家级媒体刊登判决书主要内容，所需费用由公司承担。

“用人单位在招用人员时，基于地域、性别等 与‘工作内在要求’无必然联系的因素 ，对劳动者进行无正当理由的差别对待的，构成就业歧视，劳动者以平等就业权受到侵害，请求用人单位承担相应法律责任的，人民法院应予支持。”

平等就业权是劳动者依法享有的一项基本权利。

《中华人民共和国就业促进法》第三条 明确规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。” 该条为保护劳动者平等就业权的概括性条款，为劳动者维护自身合法权益提供了法律基础。

通常认为，平等就业不仅包括劳动者在招录过程中 被平等录用 的权利，也包括劳动合同履行过程中劳动者 被平等对待 的权利。

不可否认的是，相较于劳动合同履行过程中的歧视行为，招录过程中的差别对待通常更加难以取证，劳动者维权的难度和成本客观上也非常高。

实务中，出于运营与管理等方面考虑，企业对于劳动者的特质必然有不同的偏好，因此在招录以及劳动合同履行过程中也会基于这些特质作出不同的人事决定。

此种偏好或差别对待本身并不违法，但是法律需对差别对待的原因进行审查，以 避免企业滥用人事自主权 ，从而对劳动者的平等就业权造成侵害。

除前《就业促进法》第三条中提及的受保护的特质之外，该条中的“等”，也表明该条款为不完全列举的开放性条款，即除认为劳动者不得由于上述四种特质而受到不合理差别对待以外，若还存在与前述特质相同的受到保护的特质，也能受到法律的保护，例如 婚姻状况、籍贯来源、年龄 等。

值得注意的是，185号指导案例当中采用的表述更类似“反向列举”，即对于差别对待的合法性审查重点主要是以下两项：（1）该因素是否与“工作内在要求”存在必然联系；及（2）此差别对待是否具备正当的合理性基础。

需注意的是，虽然经济上的成本衡量相对可控，但是由于涉及就业平等权案例的敏感性，相较于其他劳动就业纠纷，更容易引起广泛的关注和讨论，而且法院在侵权案件的救济方式中通常会包括要求企业公开登报向劳动者赔礼道歉等方式。

这样的不利后果可能使得 企业形象、品牌 等受到重大的不利影响，从而对企业在后续招聘活动、商业安排、监管关注等层面造成的负面影响可能是难以估量的。

企业合理、合法的用工自主权固然应当受到尊重，市场在配置劳动力资源过程中的决定性、基础性作用不容否定，但 企业的自主权 也要受到法律的规制。

企业的用工自主权不能突破法律禁止的红线，在人员招聘阶段，185号指导案例确立的招聘条件 是否与 “工作内在要求”有必然联系 的因素这一裁判规则，对引导建立兼具公平、效率的用工秩序具有重要影响。

严格审查招聘广告，招聘广告的表述要严谨。

此处尤其要关注如企业采用委托第三方公司进行招聘时，要对招聘机构的招聘广告做 事前审查 ，避免出现涉嫌就业歧视的招聘条件，如限定性别、民族、宗教信仰、户籍、容貌等。

负责招聘录用的HR人员，在面试过程中 不得使用任何歧视性语言 ，不得询问应聘者涉嫌就业歧视的问题。

如询问应聘人员婚育情况，以及决定录用前要求应聘人员填写、提供的资料中涉及婚育情况。

在全部招聘流程结束后再综合确定是否录用应聘者， 不要在应聘某个环节结束后就告诉应聘者是否通过或承诺录用 。

企业在招聘用工时除了避免出现上述问题外，应注意保存必要的招聘启事、应聘登记表、健康体检表、规章制度、劳动合同等证据材料 作为应对潜在诉讼风险的证据 ，尽量避免就业歧视造成的法律风险 。